Cirugías estéticas y derecho a la salud – Esquemas de cobertura – Perspectiva constitucional

Durante los últimos años, el aumento de las cirugías estéticas en el país ha tenido un alto impacto en la salud y en las condiciones de vida de la población colombiana, especialmente en las mujeres[1].

La falta de regulación de esta especialidad en cuanto a las condiciones de prestación del servicio, acreditación de diferentes centros que practican procedimientos invasivos e insumos utilizados en estas operaciones, representan un riesgo para las personas que deciden acudir a estas cirugías para cambiar su aspecto.  

En efecto, la encuesta ISAPS Global Survey, publicada en 2019 y realizada por la Internacional Society of Aesthetic Plastic Surgery (SAPS), señala a Colombia como uno de los 10 países más populares para la práctica de diferentes cirugías, entre ellas aumento de senos, rinoplastia, liposucción y abdominoplastia.[2]

El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política como un servicio público a cargo del Estado, que debe prestarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

A su vez, la Ley 1571 de 2015, estatutaria del derecho a la salud, define el Sistema de Salud como “el conjunto articulado y armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud.”[3]

Además, en su artículo 15, define aquellos servicios que no pueden ser garantizados por el sistema, entre ellos los que “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; (..).”[4]

La Resolución 244 de 2019 expedida por el Ministerio de Salud excluye de la cobertura del Sistema de Salud, ciertos servicios o tecnologías relacionadas con las cirugías estéticas, entre otros befaroplastia, gluteoplastia de aumento con dispositivo, gluteoplastia de aumento con tejido autólogo, rinoplastia estética, reducción de tejido adiposo de pared abdominal, pexia mamaria, mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo o con tejido autólogo.[5] 

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que aunque en principio los procedimientos o intervenciones estéticas están excluidos del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), “no siempre las intervenciones estéticas tienen fines cosméticos o de embellecimiento y por consiguiente no todos los procedimientos estéticos pueden tenerse en tanto excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Aquellas intervenciones orientadas a restablecer la apariencia normal de las personas se ligan estrechamente con el reconocimiento de su dignidad y con la necesidad de no vulnerar tal dignidad, se consideran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud y no pueden catalogarse como intervenciones superfluas con fines de embellecimiento.”[6]

Lo anterior pone de manifiesto la concepción amplia del derecho a la salud que sostiene la Corte, al entender la salud como un estado de bienestar integral que comprende tanto el aspecto físico o funcional como el bienestar psíquico, emocional y social de las personas.[7]

En ese orden de ideas, para algunos autores la realización de cirugías estéticas resulta necesario para alcanzar un bienestar emocional y social, en la medida en que algunas operaciones son indispensables para el tratamiento de traumatismos o deformaciones que afecten profundamente el bienestar de los pacientes.

De igual forma, un sector de la doctrina destacó que “en el pasado la cirugía plástica se examinaba con una óptica que desdibujaba el sentido esencial de los propósitos que con ella se persiguen. Hay quienes afirman que la cirugía plástica estética no tiene finalidad curativa. Muchas veces se ha llegado al extremo de afirmar que se sale del campo de la medicina para entrar en el de la vanidad y la ilusión”.[8]

Ahora bien, cuando la práctica de una cirugía estética trae consigo  consecuencias negativas, en concepto de la Corte Constitucional (sentencia T-300 de 2001), la aplicación estricta de las exclusiones del POS puede llegar a afectar derechos fundamentales. Por tanto,  es procedente la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos, así: i) que la falta de tratamiento o medicamento excluido afecte los derechos a la vida o a la integridad personal; ii) que se trate de un tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido; iii) que el accionante no cuente con la capacidad económica para sufragar el tratamiento; iv) que el tratamiento o medicamento haya sido prescrito por un médico de la EPS.[9]

Dichos requisitos fueron reiterados por la Corte Constitucional en las sentencias T-005 de 2007 y T-793 de 2010, aunque con un fundamento jurídico distinto toda vez que, en esas oportunidades, se acudió a la figura de la asunción del riesgo por parte del paciente como forma de excluir la cobertura del aseguramiento en salud, en especial en aquellos eventos en los que los riesgos están previamente delimitados y fueron aceptados de forma expresa por el paciente que se sometió al procedimiento estético, es decir, se contempló ese elemento como un factor adicional a considerar en el análisis constitucional.

En la sentencia T-076 de 2008, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la integridad personal de una paciente que padecía una serie de patologías derivadas de la práctica de un procedimiento de carácter estético de infiltración de silicona líquida en los glúteos, y señaló que si bien es conveniente la existencia de una lista de exclusiones y limitaciones en la prestación de los servicios de salud, habida cuenta de la solidaridad que rige el sistema, ello “(…) no puede constituirse en un obstáculo para aquellas personas que, como la afectada en el caso bajo estudio, requieren de la debida atención médica, la valoración y los exámenes de diagnóstico para identificar tanto la enfermedad como el tratamiento idóneo para contrarrestar los efectos negativos surgidos de la práctica de un procedimiento meramente estético.[10]”

En esa misma línea, en la sentencia T-579 de 2017, la Corporación puntualizó que resulta coherente que se excluyan aquellas intervenciones que tengan por objeto atender las complicaciones previsibles y contempladas científicamente desde un principio y que, además, fueron explicadas al paciente.

Ahora, cuando se trata de complicaciones o efectos secundarios que “comprometen muy gravemente la funcionalidad de los órganos o tejidos originalmente intervenidos o de otros órganos o tejidos del cuerpo que no fueron objeto de dicha cirugía inicial, esa circunstancia desborda el alcance de lo que podría entenderse como efectos secundarios o complicaciones previstas científicamente para cada tipo de cirugía estética”.[11]  

Igualmente, la Corte hizo una interpretación armónica del principio pro homine, previsto en el artículo 8 de la Ley 1751 de 2018[12], de acuerdo con el cual, aunque el servicio se encuentre expresamente excluido del POS, se podrá ordenar su prestación o suministro para garantizar la atención integral en salud y, en estos casos, se ordenará realizar un recobro a la Administradora de los Recursos del SGSSS – ADRES.

Cabe señalar que cuando el juez constitucional ordene la prestación del servicio, aunque este se encuentre excluido del POS, deberá indicar su contenido de manera clara, expresa y puntual ya que, de esta forma, se podrá garantizar de mejor manera el acceso a la salud atendiendo las particularidades de cada caso.

En estos eventos, los pacientes pueden requerir operaciones, procedimientos y técnicas muy especializadas para garantizar el restablecimiento de su salud.

Así las cosas, dependerá de cada caso concreto el estudio de los requisitos expuestos por la jurisprudencia para acceder a la prestación de servicios de salud ante complicaciones derivadas de cirugías estéticas.

A manera de ejemplo, dentro de los supuestos en los que generalmente se ha accedido a estas pretensiones, se encuentran los casos de alogenosis iatrogénica posterior a inyecciones cutáneas en los glúteos[13] y las cirugías reconstructivas posteriores a la de bypass gástrico.[14] Por el contrario, se ha denegado el acceso a la tutela frente a casos de cambio de prótesis mamarias[15], abdominoplastia y mamoplastia[16].

De esta manera, aunque en Colombia ha existido un auge de las cirugías estéticas, no se han tomado las medidas regulatorias apropiadas para minimizar los riesgos derivados de dichos procedimientos, dando lugar a  que sea la jurisprudencia de la Corte Constitucional la que haya tutelado y garantizado el derecho a la salud de las personas afectadas por tratamientos necesarios para restablecer la salud y mitigar secuelas derivadas de estas cirugías, que en la mayoría de los casos han afectado a mujeres.

En tanto, la Corte Suprema de Justicia se pronunció frente a casos de responsabilidad penal médica, en una polémica sentencia del 11 de abril de 2012[17] por medio de la cual se condenó a un cirujano plástico en Cali por el delito de lesiones post operatorias culposas, con sustento en la omisión al deber objetivo de cuidado conforme a la lex artis que causó el resultado lesivo.

En este sentido, se hace necesaria la adopción de una política pública que garantice el acceso a los servicios de cirugías estéticas en condiciones de calidad y seguridad, con el objetivo de mitigar dichas complicaciones que afecten de manera directa la vida e integridad personal de los pacientes.

Igualmente, en aras de la protección del derecho fundamental a la salud, es necesario que se regule la atención de las complicaciones derivadas de estas cirugías, pues el criterio de la asunción del riesgo por el paciente es, sin duda, insuficiente para la garantía de los derechos fundamentales implicados.

Otro aspecto importante por considerar en el abordaje jurisprudencial para este tipo de casos es que la decisión de los pacientes sobre su cuerpo no se limita a una decisión caprichosa o fundada en su vanidad, como se ha considerado en algunas oportunidades por la jurisprudencia, sino que la concepción del cuerpo humano (masculino o femenino) viene permeada por una construcción social que se da en un espacio y tiempo determinados

En ese sentido, el cuerpo tiene un significado basado en los valores, concepciones y prácticas de la sociedad que puede condicionar la adaptación al entorno, desde la psiquis del paciente y sus acciones, sin consideración a las consecuencias en la salud que los procedimientos estéticos puedan implicar.

Tales aspectos denotan la necesidad de pasar de un consentimiento informado a un consentimiento orientado, con asistencia de especializada, acompañado de un registro nacional de procedimientos invasivos que permita realizar seguimiento a las buenas prácticas para cada procedimiento y el impacto posterior en la salud de cada paciente, preservando una responsabilidad patrimonial -que hoy recae en el POS- en cabeza de quien realiza el procedimiento.[18]

[1] Ver: https://www.isaps.org/wp-content/uploads/2019/12/ISAPS-Global-Survey-2018-Press-Release-Spanish.pdf  

[2] Ver: ISAPS Global Survey Results 2019, disponible en: https://www.isaps.org/medical-professionals/isaps-global-statistics/ [consultada el 20 de febrero de 2021]

[3] Ley 1571 de 2015, artículo 6.

[4] Ley 1571 de 2015, artículo 15.

[5] Ver listado en: Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución número 000244 de 201p, de 331 de enero de 2019, disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%c3%b3n%20No.%20244%20de%202019.pdf  [consultada el 9 de febrero de 2021]

[6] Corte Constitucional, Sentencia T-159 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. En esta sentencia, se acumuló los expedientes 538.316 y 604.027, en los que las entidades promotoras de salud se negaron a autorizar intervenciones quirúrgicas, en principio, de carácter estético, con fundamento en que estaban expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Los accionantes se encontraban en un estado de debilidad manifiesta al padecer de trastorno de nervio facial, parálisis facial periférica secundaria a mastoidectomía y mastoiditis; y obesidad mórbida con lesiones en piel, respectivamente. La Corte Tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de los actores.

[7] En esta línea, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-381 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia T-003 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[8] Dra. Kyrenia Sánchez Rodríguez y Dr. Roidel Alessandrini González “Algunas consideraciones éticas sobre la cirugía plástica”, En: Revista Cubana de Cirugía, Vol. 46. Núm. 4. Ciudad de la Habana, (oct-dic) 2007.

[9] Corte Constitucional Sentencia T-300 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[10]  Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[11] Corte Constitucional, Sentencia T-579 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[12] “En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. Art. 8 Ley 1751 de 2015.

[13] Corte Constitucional, Sentencia T-579 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

[14] Corte Constitucional, Sentencia T-179 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[15] Corte Constitucional, Sentencia T-005 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[16] Corte Constitucional, Sentencia T-793 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de abril de 2012, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán, radicación Nº. 33920.

[18] En este sentido, se puede consultar: Martha Patricia Liévano Franco, El Uso de la cirugía estética: un acercamiento a la (re) construcción del cuerpo y la subjetividad femeninos. Tesis doctoral. Universidad Autónoma de Barcelona, 2012.